以房地产作为融资租赁物的合同性质认定（干货推荐！）

以房地产作为融资租赁物的合同性质认定（干货推荐！）目前，国内租赁行业较为常见的房地产融资租赁有三种形式：一是直租式，即由融资租赁公司作为出租人以自有资金代替承租人购买相应房产，然后将之租给承租人使用，定期向承租人收取租金。

租赁合同期满后，根据金融租赁公司与承租人事先约定，既可由租赁公司收回房产，也可由承租人向租赁公司支付象征性的对价而获得房屋所有权。二是售后回租式，即开发商将房产出售给租赁公司，又将该项资产从租赁公司租回，开发商既是出卖人又是承租人，租赁公司既是买受人又是出租人。

这样开发商既盘活了固定资产，获得了一笔融资，又对房产仍拥有占有权、使用权和控制权。租赁期满后，承租人以象征性的超低价残值向租赁公司回购标的房产。此为目前最常见的房地产融资租赁模式。三是间接租赁式。

即以房地产项目内的机电设备、管线为租赁物，或者以生产型企业的生产设备为租赁物，开展售后回租业务，间接实现为房地产项目融资的目的。对以房地产为租赁物的“融资租赁合同”的合同性质认定问题，争议较大。一种观点认为，以房地产等不动产作为租赁物的融资租赁合同无效。理由是：（1）实质法律关系与融资租赁不符。

房地产融资租赁合同中，承租人不是房地产的使用人，而是房地产的开发商、建设者，与融资租赁合同中承租人系租赁物的使用人有显著不同，房地产融资租赁的本质是房地产抵押借贷。（2）房地产项目的融资租赁与融资租赁的功能相背离。从融资租赁合同的产生及功能上来看，融资租赁的标的物主要是企业的生产经营设备。

因此，融资租赁也被作为金融资本支持实体经济的重要法律工具。但在我国的实践中，出现了大量以房地产作为租赁物的融资租赁合同，作为租赁物的房地产不是企业厂房，而是开发商开发的房地产楼盘或者地方政府的保障房。认定此类租赁构成融资租赁，实际等于架空了国家的房地产调控政策，也有违金融资本支持实体经济的宏观政策。

（3）融资租赁合同的法律规则不适用于房地产融资租赁合同纠纷。如一般而言，融资租赁的租金设定与设备的折旧具有对应关系，租期届满，设备大多只剩残值。

而房地产项目到期后，租赁物不是剩余残值，而是体现为大幅度增值，因此，有关融资租赁合同法律规则中有关租金设定、租赁物的残值计算、租赁物清算等规则均不适用于房地产融资租赁。

（4）从立法上来看，国际统一私法协会《国际融资租赁公约》对租赁物范围表述为“工厂、资本货物或其他设备（设备）”，并未包括不动产，由全国人大财经委牵头起草的《融资租赁法（草案）》（第三次征求意见稿）第2条也将适用于融资租赁交易的租赁物限定为机器设备等非消耗性动产。

另一种观点则认为，以房地产等不动产作为租赁物的合同合法有效，应当认定构成融资租赁合同关系。

其理由是：（1）作为监管机构的银监会、商务部均未限制房地产租赁，国外立法及国际公约也无禁止房地产租赁的立法例；（2）房地产融资租赁因其租赁物登记公示制度健全是最安全的租赁物，也是融资租赁公司主要的业务和利润来源，如果认定房地产融资租赁无效，将带来巨大的金融风险。

（3）《财政部、国家税务总局关于房产税、城镇土地使用税有关问题的通知》（财税〔2009〕128号）的第3条专门规定了融资租赁房产的房产税问题，明确：“融资租赁的房产，由承租人自融资租赁合同约定开始日的次月起依照房产余值缴纳房产税。

合同未约定开始日的，由承租人自合同签订的次月起依照房产余值缴纳房产税”，明确了房产可作融资租赁。《财政部、国家税务总局关于企业以售后回租方式进行融资等有关契税政策的通知》（财税〔2012〕82号）第1条规定：“对金融租赁公司开展售后回租业务，承受承租人房屋、土地权属的，照章征税。

对售后回租合同期满，承租人回购原房屋、土地权属的，免征契税”，也明确了房产可作融资租赁。说明我国明确认可房地产融资租赁。

（4）从国际立法趋势看，国际统一私法协会《租赁示范法》第2条规定，租赁物是指承租人所有用于经营活动的财产，包括不动产、资本货物、设备、未来财产，特定的产成品、厂房和役畜（包括未出生的役畜），也将不动产包括在内。

第三种观点则认为，以房地产等不动产作为租赁物的合同，本身并不属于融资租赁合同，但合同本身仍然有效。

主要理由基本同第一种观点相一致，但认为，此类合同如无直接违反《合同法》第52条有关合同无效的情形的，仍然应当认定合同有效，但就合同的司法处理而言，应认定为不构成融资租赁合同关系，并应以其实际构成的合同关系，如借款合同关系、租赁合同关系等实质法律关系来确定其法律适用和当事人之间的权利义务关系。

在司法解释起草过程中，我们曾就房地产等不动产是否可以作为融资租赁的租赁物列明了认可与否定的两种方案，征求各界意见。从反馈情况来看，有关监管部门、行政执法部门、立法部门对此问题的意见也并不一致，融资租赁行业特别是金融租赁公司也对否定房地产融资租赁的观点则多表示出强烈的反对意见。

有鉴于此，我们并未明确否认以房地产为租赁物的“融资租赁合同”的效力问题，但对此类合同是否构成融资租赁合同关系，仍应进一步综合《合同法》第237条的规定和个案情况来认定。具体而言，对租赁物包括企业厂房、设备在内的融资租赁合同，我们倾向于认定构成融资租赁合同关系。

理由是，此类租赁物符合银监会及商务部有关租赁物为固定资产的规定，体现出融资与融物相结合的融资租赁特征，也符合通过融资租赁支持实体经济的产业政策。

从权利义务关系的设定上来看，将企业的厂房、设备的所有权转移给出租人，并在此基础上建立的融资租赁合同关系符合《合同法》第237条有关融资租赁合同的权利义务关系的规定。

就商业地产而言，其承租人为融资需要，以融资租赁合同的方式取得商业地产的使用权，并实际占有使用租赁物，出租人作为租赁物的所有权人，在其物权担保得到保障的前提下，提供融资便利，并不违反法律法规的强制性规定，也并非政府房地产调控政策的调整对象和目标，故也不应以其租赁物为不动产而否定融资租赁合同的性质和效力。

以在建住宅商品房项目作为租赁物，以房地产开发商作为承租人、租赁公司作为出租人的“融资租赁合同”是否属于融资租赁合同，我们倾向于认定不构成融资租赁合同关系，主要理由是：（1）房地产在建项目尚不具备法律上的所有权，故出租人并未实际取得房地产项目的所有权，此与租赁期间出租人享有对租赁物的所有权的特征相背离。

（2）房地产开发商作为承租人，并非租赁物的实际使用人，其租赁在建房地产项目，也并非为使用租赁物，而是通过房地产项目来取得贷款融资。（3）在建房地产并不属于实质意义上的固定资产。《金融租赁公司管理办法》将租赁物限定为固定资产，但固定资产并非法律术语，究竟何为固定资产，认定标准也不一致。

《企业会计准则第4号―固定资产》第3条规定：固定资产是指为生产商品、提供劳务、出租或经营管理而持有的、使用寿命超过一个会计年度的有形资产。

有观点认为，固定资产须具备以下条件：①企业所有的为了在生产或供应商品和劳务时使用、出租给他人，或为了管理的目的而持有；②为了连续使用而购置或建造的；③不打算在正常营业过程中出售。

另有观点认为，固定资产是流动资产的对称，指使用年限在一年以上，单位价值在规定标准以上，并在使用过程中保持原来物质形态的资产，包括房屋及建筑物、机器设备、运输设备、工具器具等。确定某物是否是固定资产，不是取决于它的实物属性，而是取决于它在生产过程中执行职能的特殊方式。

如，同一型号的一台机车，在机车制造厂是产品，而在铁路运输企业则为固定资产。

固定资产具备以下特点：①在固定资产的使用过程中，它本身的实物形态不构成产品的实体，而是通过其对产品形成过程中不断作用，使其价值部分逐步地渗透到产品中去；②以物质形态存在的一种资产，并且在使用过程中保持原有物质形态；③具有物质形态存在的劳动资料的高额价值性，不同于低值易耗品。

有观点认为，固定资产就是不动产，事实上是对固定资产概念的误读。确定某物是否属于固定资产，不是取决于它的实物属性，而是取决于它在生产过程中执行职能的特殊方式。固定资产的一个重要特征是持有的目的在于使用而不是出售或投资。

为出售而持有的实物资产是存货，为投资而持有的资产是短期投资或长期投资，因此，持有的目的不同，各企业的固定资产范围也不同。对制造业的企业而言，厂房属于固定资产；对房地产开发企业而言，在建房地产项目是为了出售，而不是使用，故不属于固定资产。

固定资产是劳动工具或手段，而不能是劳动对象，其价值通过分期转化到劳动产品当中，而在建的房地产项目恰恰是劳动对象而不是劳动工具和手段。（4）从国外实践来看，虽非全部禁止房地产的融资租赁，但从实际的交易量来看，以开发商、政府投资平台作为承租人，以在建房地产项目作为租赁物进行的融资租赁交易也非常少。

国外未将房地产排除在租赁标的物之外，主要是因为国外房地产贷款渠道通畅，而且融资成本低于融资租赁方式，故其无须借道融资租赁形式。因此，虽然法律未禁止房地产的融资租赁，但实际以房地产作为标的物的融资租赁合同罕见。

从行政监管的角度来看，融资租赁交易中的租赁物范围问题，如，租赁公司是否可以以商品房、城市地下管网、公路等不动产作为租赁物，应由融资租赁行业的行政监管部门予以认定和解决。

在行政监管部门未就此明确表态的前提下，如果我们以司法解释的方式，对租赁物的范围作出限定，不仅没有明确的法律依据，而且也可能危及既存的大量合同履行。

但从人民法院的司法审判的角度来看，确实存在以此类租赁物或权利作为租赁物的合同，能否按照《合同法》有关融资租赁合同章的规定及本解释的规定来确定双方的权利义务关系问题。

因此，本司法解释虽然未明确否定房地产融资租赁，但仍以租赁标的物的性质作为认定是否构成融资租赁合同的因素之一，由人民法院结合具体个案予以认定，在避免以公开认可房地产融资租赁导致架空房地产调控政策的同时，减少对已有房地产融资租赁业务的冲击。在房地产融资租赁的实践中，具体的业务操作方式也有不同。

如，有的出租人

要求

明确将房地产过户到出租人名下，以保障租赁物的担保功能；也有的租赁公司和开发商为了避免交纳房地产过户的大量税费，而采取了不过户的操作方式，对未过户的，因与出租人对租赁物享有所有权的法律关系不符，我们倾向于明确认定此类房地产融资租赁不构成融资租赁合同关系。

有观点认为，污水管网、电力架空线、机站等存在需添附于土地上，水泥、造纸、发电、冶炼、精密机械等设备是不可拆卸的，类似这些设备，必须以整体资产作融资租赁。整体资产包含了房屋、土地等不动产。如果认定不动产不能作为租赁物，如融资租赁的本质不符。

我们认为，设备添附于不动产之上，与以房地产、商品房作为租赁物有显著区别，前者租赁物的是设备，后者租赁的是房地产、商品房本身，正如国际统一私法协会《租赁示范法》第2条所规定的，租赁物不会仅因其附着于或嵌入不动产而不再是租赁物。

因此，以此类添附、建设在不动产之上的设备作为租赁物的融资租赁合同，仍然属于融资租赁合同。

但要注意的是，此类租赁物对出租人而言，可能存在物权担保功能较弱的问题，在承租人违约的情况下，出租人虽然理论上可以行使取回权，但实际上并不可行，或者取回后租赁物价值基本丧失，融资租赁交易的物权保障功能难以实现，由此给出租人带来的承租人违约风险不可避免，融资租赁合同的交易关系的基本价值并未实现。

而在认定融资租赁合同关系时，也还要兼顾此类设备的建造价值与租金总额之间是否存在对应关系。但此属融资租赁公司的经营风险问题，不属于融资租赁合同的性质认定问题。

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